Bu yazı 6851 kez okundu.
Ebubekir Yağmur
GİRİŞ
Mecelle, Ahmet Cevdet Paşa'nın şahsî gayretleriyle oluşturulan, Osmanlı topraklarında bir medeni kanun olarak yıllarca yürürlükte kalan bir kanun metnidir. Bu kanun metni oluşturulurken pek çok tartışmalar çıkmıştır. O günün devlet adamlarından bazıları, Fransız Medeni Kanununu tercüme edelim derken, A. Cevdet Paşa da kendi kültür köklerimizden beslenen bir kanun metninin hazırlanmasının daha uygun olacağını ifade etmiştir. Fikrinin kabulüyle, Mecelle isimli elimizdeki bu mecmua vücud bulmuştur. Bir önceki sayımızda Mecelle bir medeni kanun olarak değerlendirilmesine mukabil, bu sayıda Mecelle'ye yöneltilen tenkitler değerlendiriliyor.
I-MECELLE'NİN HAZIRLANIŞI
Batılılaşmanın her yönüyle kendini hissettirdiği Tanzimat, siyasî, idarî ve sosyal alanda olduğu gibi, bunların ayrılmaz parçası olan hukukta da Avrupai değişim rüzgârları estiriyordu.
Tanzimat öncesi Osmanlı Devleti'nde yalnız İslâm Hukuku kuralları uygulanıyordu. Tanzimat sonrası Avrupalı devletlerin etkisiyle yoğun bir kanunlaştırma faaliyeti başladı. 1840 tarihli Ceza Kanunu, 1838-1840 ticaret anlaşmalarının sonucu olarak ortaya çıkan Ticaret Kanunu ve 1858 tarihli Arazi Kanunu, Tanzimat sonrası çıkartılan kanunlardı. Medenî Kanun sahasında bir boşluk kalmıştı. Batılı devletler Devlet-i Âliyye'ye, sanki yokmuş gibi Medenî Hukuku'nu onaya koyması İçin baskı yapıyordu. Ali Paşa gibi Batı hayranlarının bir kısmı Fransız Medenî Kanunu olan Kod Civil'in tercüme edilerek Medenî Kanun olarak kabul edilmesini teklif ediyordu. Başta Cevdet Paşa olmak üzere bazı hukukçular devletin şer'î esaslara dayandığını, kanunların da, buna uygun olarak hazırlanması gerektiğini savunuyordu. Cevdet Paşa'ya göre bir milletin kavanin-i esasiyesini böyle kalb ve tahvil etmek, o milleti imha etmek olacağından Kod Civil'in kabulü asla mümkün olamazdı.
Fuat Paşa başkanlığında bir komisyon Cevdet Paşa'nın savunduğu tezi kabul ederek, fıkıh kitaplarından yararlanılarak zamanın ihtiyaçlarına uygun bir kanun hazırlanmasına karar verdi.
1869 tarihinde Cevdet Paşa başkanlığında kurulan Mecelle Komisyonu 1877 yılında 16. ve son kitabı olan Kaza'yı yayınlayarak Mecelle'yi tamamladı. (1)
II-MECELLE'YE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER VE BU ELEŞTİRİLERİN DOĞRULUK DEĞERİ
l-Mecelle'nin Kazuistik Olması
Bir kanunun kazuistik olması demek, kanun koyucunun, çıkması muhtemel bütün uyuşmazlıkları soyut olmayan kurallarla ve meseleci olarak olabilecek şekilde kodifike etmesidir.
Mecelle'nin kazuistik yönü vardır. Fakat bütünüyle kazuistik olarak nitelendirilemez. Mecelle klâsik fıkıh kitaplarının izlediği metodu takip ederek sistematiğini oluşturmuştur. Bu yönüyle de onların etkisinden kurtulamamıştır. Tamamen soyut kurallar ihtiva ettiğini söylemek mümkün olmadığı gibi, bütünüyle kazuistik olduğunu söylemek de insafsızlık olur.
Mecelle'nin kazuistik olduğunu söyleyenler 1851 maddeden oluşmasını delil olarak gösterip bir Medenî Kanunun bu kadar çok madde ihtiva edemeyeceğini söylemektedirler.(3)
Halbuki Mecelle'nin 400 kadar maddesi Usul Hukuku'na, 250 kadar maddesi Ticaret Hukuku'na aittir. Bahsedilen 650 madde çıkartıldığında geriye 1.201 madde kalır ki; şu anda yürürlükte olan Borçlar ve Medenî Hukuk kanunlarının toplam sayısı 1.481 maddedir. Görülüyor ki Mecelle tenkit edilecek seviyede kazuistik değildir. Kazuİstik kanuna en güzel örnek 17 binden fazla maddeyi İhtiva eden Prusya Devletleri Umumî Kanunu'dur).5
2) Mecellemin Bütün Medenî Münasebetleri Düzenlememesi:
Mecelle şahıs, aile, miras meseleleri ile aynî haklarla ilgili pek çok konuyu düzenlememiştir. Mecelle'nin bu yönüne işaret eden Velidedeoğlu, bunların fıkha ve feraize bırakıldığını söyleyerek aslında kendi tenkidini de cevaplamıştır(4)
Kişi, aile, miras, vakıf gibi konular yalnız muamelat değil, ibadet yönü de olan konulardır. Meceİle'nin hangi din ve mezhepten olursa olsun bütün kişilere uygulanabilmesi için bu yol seçilmiştir. Nitekim, Mecelle'nin mazbatasında evlenmenin hem ibadet, hem muamele niteliği taşıdığı ifade edilir. Mecelle'nin dışında kalan konularda Müslümanlar için Şer'iyye Mahkemeleri'nin, Hristiyanlar için de dinî ve ruhanî mercilerin yetkili olduğu kabul edilmişti.(5)
Velidedeoğlu'nun da işaret ettiği gibi Mecelle fıkha dayanan ve köklerini ona salmış bir teşri eserdir." Şahsın hukuku, aile hukuku ve feraiz meseleleri, zaten fıkıh barındıran bir devlet olan Osmanlı Devleti, herkesin mezhebine ve dinine saygının ifadesi olarak aile ve feraiz hukukunu düzenlememiştir.
Mecelle'nin tam bir Medenî Kanun olmasını engelleyen aile, miras gibi bölümlerin bulunmayışı ve usul hükümlerinin ise Mecelle'de yer alışı o devrin özelliğinden ve Osmanlı yargı müessesesinin yapısından kaynaklanmaktadır. Bunun sebeplerini şöylece özetleyebiliriz: Mecelle'nin hazırlandığı dönemde Osmanlı Adliyesi'nde Şer'iyye ve Nizamiye Mahkemesi ikiliği vardı. Mecelle, İslâm Hukuku'nu bilen şer'î hakimler için değil, bu hususta yetersiz olan Nizamiye Mahkemeleri hakimleri için hazırlanmıştır. Aile ve miras hükümleri Şer'iye Mahkemeleri'nin görevine dahil olduğundan Nizamiye Mahkemeleri için hazırlanan kanunda bu konulara yer verilmesine lüzum görülmemiştir. Son olarak şunu diyebiliriz ki Mecelle'nin bu şekilde tanzimi İslâm Hukuku'nun orijinal dörtlü tasnifinin gereğidir. Yani Mecelle, fıkıh kitaplarının sistemini esas alarak dört bölümden biri olan "Muamelat" başlığı altında sadece bu bölümde incelenen ser'î hükümleri kanunlaştırmıştır. Zira Aile ve Miras Hukuku muamelata dahil değildir. Nitekim bu durum, Mecelle'de de belirtilmiştir."(6)
3- Sadece Hanefî Mezhebi'nin Görüşlerinin Esas Alınması
Mecelle'ye yöneltilen tenkitlerden biri de sadece Hanefi mezhebinin görüşlerini muhtevi olmasıdır. Böylece güya diğer sünnî mezhep mensupları için sakıncalı bir durum oluşmuştur.(7)
Mecelle'de Hanefi mezhebinin esas alındığı doğrudur.(8) Fakat koyu bir mezhep taassubu ile hareket edildiği doğru değildir. Hanefi mezhebi dışındaki bir mezhebe bağlı vatandaşlar arasında meydana gelip de kendi mezheplerine göre hükme bağlanması uygun görülen konularda taraflar kendi mezheplerine mensup alimlerden birini hakem tayin edip onun hükmünü kadı marifetiyle yürürlüğe koyabiliyordu. Bunun da ötesinde Hanefi mezhebinin dışındaki mezheplerden zamana ve şartlara uygun olan görüşler padişah emriyle tüm kadılar için bağlayıcı kılınabiliyordu.(9) Diğer mezheplerin görüşlerine olan ihtiyaç Mecelle cemiyeti içinde mevzu olmuştu. Esbab-ı mucibe mazbatasından anlaşıldığına göre akitlerde şartlara mutlak bir değer verme konusunda İbni Şübrime'nin mezhebinin araştırılması ve orta bir yol olması açısından, Hanefi mezhebinin tercih edilmesi, koyu bir mezhep taassubu uygulanmadığının göstergesidir.(10)
Uygulama Hanefi mezhebine göre olmakla birlikte diğer üç mezhepten birinin görüsünün yürürlüğe konulduğuna da rastlanılmaktadır. Fetvahanenin Heyet-i İftaiye kısmı hakkındaki nizâmnâmenin 6. maddesi Osmanlı Devleti'nde ve İslâm Hukuku kodifikasyonunda mezhep taassubundan uzak olunduğuna dair bir düzenleme vardır. Bu maddeye göre.. Te'lifi mesail şubesi Hanefi mezhebince sahih kabul edilmeyen bir görüşü çağın ihtiyacına göre tercih ederse, yahut ihtiyaçların zorlaması ile diğer üç mezhebe ait görüşü uygun görüp tercih ederse, bu konuda dayandığı delilleri de içeren bir mazbata düzenler ve fetva eminine tevdi eder. Mazbatanın ihtiva ettiği görüş fetva makamınca uygun bulunarak arz ve padişah tarafından da tasdik edilirse artık yürürlüğe konmuş olur.(11)
Mecelle'de, Hanefi mezhebinin esas alınmasının taassuptan kaynaklandığı, gibi bir düşünce diğer mezhep mensupları içinde sakıncalı bir durum oluşturmamıştır. Evvelâ bir Müslüman için önemli olan kendisine tatbik edilecek kuralların İslâm Hukuku dahilinde olmasıdır. İkinci olarak uyuşmazlığına tatbik edilecek kuralların mevcut uyuşmazlığı çözecek mahiyette olmasıdır. Mecelle her İkisini de te'min etmiştir. Mezhep farklarının en önemli uygulama alanı İbadet, Ahval-i Şahsiyye, Aile ve Miras Hukuku sahasıdır. Mecelle ise bundan düzenlenmemiş uygulamaya bırakmıştır. Mecelle yürürlüğe girdikten sonra dünya hukuk aleminde ve bilhassa Hanefi mezhebinden olmayan Mısır, Şam, ve diğer İslâm ülkelerinde takdir ve şükranla karşılanmış, ilmî ve hukukî kıymeti hakkında (müspet mânâda) günlerce neşriyat yapılmış(12) ve Mecelle'nin etkileri bölümünde görüleceği gibi pek çok ülkede uygulanmıştır. Diğer mezhepler için sakıncalı bir durum oluştursaydı, aleyhinde olunması gerekmez miydi?
Mecelle'de, sadece Hanefi mezhebinin görüşlerinin yer alması onu Ticaret ve Borçlar Hukuku sahasında dar bir alana sıkıştırmıştır. Mecelle'nin mal anlayışı, akitlerin çeşitli şartlan hakkındaki sıkı hükümleri; sözleşme serbestisine göre hareket eden ticaret çevrelerinin ihtiyaçlarını karşılamaktan uzak kalmıştır. İlerleyen yıllarda ise bu durum Mecelle'nin tâ'dilini gündeme getirmiştir.(13)
Her meselenin Hanefi mezhebi içtihadına uygun düzenlenmesi yoluna gidilmeyip, diğer mezheplerden de İstifade edilmiş olsaydı yukarıda sayılan mahzurlar bertaraf edilmiş olunabilirdi.
4- Kavâid-i Külliye'nin Gerçek Mânâda Ahkâm-ı Umumiye Olmaması
Mecelle'nin başında 100 maddelik bir genel kurallar vardır. Genel kurallar o kanun da düzenlenen bütün husûsî hükümlere tatbik edilir cinsten olmalıdır. Meselâ 57. maddede, "teberru ancak kabz ile tamam olur" denilmektedir. Halbuki bu hüküm sadece hibeye müteallik bir kuraldır. Diğer akitlere şümulü yoktur. Kavaid-i Külliye içinde bu nev'iden başka hükümlerde vardır. Mecelle'nin Kavaid-i Külliyesi çoğu genel ve bazıları özel mahiyet taşıyan birtakım kaidelerin aralarında ilgi, bağlılık, ahenk gözetilmeksizin sistemsiz bir şekilde birbiri arkasında dizilmiş olmasından ibaret bir kısımdır.(14)
Mecelle'nin başındaki Kavaid-i Külliye süreklilik arz etmeyen, çoğunluk hükümleridir. Çünkü bunlar, problemleri hal ve problemlerin hükümlerini tertipte genel kıyasî metodu açıklayan fıkhın prensip fikrini ortaya koyarlar. Kıyas ise, çoğu defa bazı meselelerde, onun içindeki istisnaî hükmî adaletin gerçekleşmesini, menfaatin celbini, mefasidin defini ve güçlülüğün giderilmesini, İslâm Hukuku'nun maslahatlarına daha iyi ve daha yakın bir hâle getirilmesini ve bu meselelerdeki özel gerekler lehine istisnaî, istihsârî hükümlere ulaşmasını sağlar, onu kaldırır veya değiştirir. Bu sebeple, bu hukukî kaideler, tatbiki hükümlerin fürüundaki müstesnalardan birini nadiren kendi sahası dışında bırakır. Çünkü İslâm hukukçuları, kaidelerden müstesna olan bu füruun, ya bir diğer kaide istihraç etmeye daha layık olduğunu görmüşler, yahut da bu kaidenin özel istihsan hükümlerini gerektirdiğini kabul etmişlerdir. Bu sebeple, Mecelle, hakimlerinin hükümlerinde; hakkında hüküm verilecek hâdiselere ait özel ve genelliği ile o hâdiseyi içine alan genel bir nassa (hükme) başvurmadan sadece bu genel kaidelerden birine dayanarak karar vermesi hususunda serbest bırakmıştır.(15) Çünkü bu genel kaidelerin onların değeri ve kıymetine rağmen birçok istisnaları vardır, yani bunlar hakimler için hükümler (nasslar) değil, hukukî tefekkür için birer düsturdur.(16) Meselâ, oruçlunun bir şey yemesi orucu bozar. Çünkü genel kural, orucun sıhhati için oruçlunun bir şey yiyip içmemesidir. Fakat unutularak yemek yenirse, genel kural çiğnenmiş olur. Ama bu durumda oruç bozulur denilemez. Çünkü istihsan kuralına göre orucun bozulmaması esastır. İstihsan, genel kurala istisna getirmiştir. Genel kurallar, ihtilafa konu olan olayla birlikte ele alınmalı, olayın kendi şartlan ve olaya uygulanacak özel hükümler göz önünde tutulmalıdır. Beraatı zimmetin asıl olup (Mecelle md. 8) suçluluğu ispat edilinceye kadar herkes masumdur. Suçluluğun ispat edilmesi hâlinde ise, bu maddenin hükmü ve sanığa sağladığı koruma zırhı kalkar.
Mecelle'nin başındaki Kavaid-i Külliye Mecelle mazbatasında İfade edildiği gibi, nakli sarih olmadıkça hüküm te'sisine mesnet yapılmaz. Bu kaideler hukuk esaslarının hakimlerce kavranmasını temin eden zihnî bir temrin ifade eder.(17)
Yürürlükte olan Borçlar Kanunu ve Türk Ceza Kanunu'nun baş tarafında yer alan genel hükümler, tabi oldukları kanundaki diğer hükümlere tatbik edilsin diye konulmuştur. Meselâ BK'daki akdin kurulması genel hükümlerde düzenlenmiştir. Ayrıca BK'da düzenlenen diğer akitlerde onların kuruluşuna yer verilmemiştir. Keza, TCK'da da durum böyledir. Meselâ, genel hükümler içerisinde yer alan iştirak TCK'da düzenlenen bütün suçlara şâmildir. Mecelle'nin kavâid-i külliyesi BK ve TCK'daki genel hükümler gibi değildir. Konuluş amacı mazbatasında da denildiği gibi zihnî temrin ve hukukî tefekkürdür. Yoksa Mecelle de düzenlenen her hukukî duruma tatbik edilmek değildir. Fakat bu kurallar içinde her türlü akde ve hukukî duruma tatbik edilebilecek fevkalâde elastik kurallar da yok demek doğru olmaz.
Yukarıda Kavâid-i Külliye hakkında tenkitlerini naklettiğimiz müelliflerin, bu hükümlerin usûlü, fıkıh yönünü bilmemesi mazur görülse bile Mecelle'nin Esbabı Mucib Mazbatası'nda söylenilen niteliklerini bilmemesi veya gözardı etmesi mazur görülemez. Kavâid-i Külliye yürürlükte olan Borçlar Kanunu veya Ceza Kanunu evvelindeki genel hükümler gibi, o kanunda yer alan diğer hükümlere tatbik edilsin diye konmamıştır. Bu yüzden Kavâid-i Külliye arasında bir bağ insicam da olması gerekmez.
Mecelle, Ahmet Cevdet Paşa'nın şahsî gayretleriyle oluşturulan, Osmanlı topraklarında bir medeni kanun olarak yıllarca yürürlükte kalan bir kanun metnidir. Bu kanun metni oluşturulurken pek çok tartışmalar çıkmıştır. O günün devlet adamlarından bazıları, Fransız Medeni Kanununu tercüme edelim derken, A. Cevdet Paşa da kendi kültür köklerimizden beslenen bir kanun metninin hazırlanmasının daha uygun olacağını ifade etmiştir. Fikrinin kabulüyle, Mecelle isimli elimizdeki bu mecmua vücud bulmuştur. Bir önceki sayımızda Mecelle bir medeni kanun olarak değerlendirilmesine mukabil, bu sayıda Mecelle'ye yöneltilen tenkitler değerlendiriliyor.
I-MECELLE'NİN HAZIRLANIŞI
Batılılaşmanın her yönüyle kendini hissettirdiği Tanzimat, siyasî, idarî ve sosyal alanda olduğu gibi, bunların ayrılmaz parçası olan hukukta da Avrupai değişim rüzgârları estiriyordu.
Tanzimat öncesi Osmanlı Devleti'nde yalnız İslâm Hukuku kuralları uygulanıyordu. Tanzimat sonrası Avrupalı devletlerin etkisiyle yoğun bir kanunlaştırma faaliyeti başladı. 1840 tarihli Ceza Kanunu, 1838-1840 ticaret anlaşmalarının sonucu olarak ortaya çıkan Ticaret Kanunu ve 1858 tarihli Arazi Kanunu, Tanzimat sonrası çıkartılan kanunlardı. Medenî Kanun sahasında bir boşluk kalmıştı. Batılı devletler Devlet-i Âliyye'ye, sanki yokmuş gibi Medenî Hukuku'nu onaya koyması İçin baskı yapıyordu. Ali Paşa gibi Batı hayranlarının bir kısmı Fransız Medenî Kanunu olan Kod Civil'in tercüme edilerek Medenî Kanun olarak kabul edilmesini teklif ediyordu. Başta Cevdet Paşa olmak üzere bazı hukukçular devletin şer'î esaslara dayandığını, kanunların da, buna uygun olarak hazırlanması gerektiğini savunuyordu. Cevdet Paşa'ya göre bir milletin kavanin-i esasiyesini böyle kalb ve tahvil etmek, o milleti imha etmek olacağından Kod Civil'in kabulü asla mümkün olamazdı.
Fuat Paşa başkanlığında bir komisyon Cevdet Paşa'nın savunduğu tezi kabul ederek, fıkıh kitaplarından yararlanılarak zamanın ihtiyaçlarına uygun bir kanun hazırlanmasına karar verdi.
1869 tarihinde Cevdet Paşa başkanlığında kurulan Mecelle Komisyonu 1877 yılında 16. ve son kitabı olan Kaza'yı yayınlayarak Mecelle'yi tamamladı. (1)
II-MECELLE'YE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER VE BU ELEŞTİRİLERİN DOĞRULUK DEĞERİ
l-Mecelle'nin Kazuistik Olması
Bir kanunun kazuistik olması demek, kanun koyucunun, çıkması muhtemel bütün uyuşmazlıkları soyut olmayan kurallarla ve meseleci olarak olabilecek şekilde kodifike etmesidir.
Mecelle'nin kazuistik yönü vardır. Fakat bütünüyle kazuistik olarak nitelendirilemez. Mecelle klâsik fıkıh kitaplarının izlediği metodu takip ederek sistematiğini oluşturmuştur. Bu yönüyle de onların etkisinden kurtulamamıştır. Tamamen soyut kurallar ihtiva ettiğini söylemek mümkün olmadığı gibi, bütünüyle kazuistik olduğunu söylemek de insafsızlık olur.
Mecelle'nin kazuistik olduğunu söyleyenler 1851 maddeden oluşmasını delil olarak gösterip bir Medenî Kanunun bu kadar çok madde ihtiva edemeyeceğini söylemektedirler.(3)
Halbuki Mecelle'nin 400 kadar maddesi Usul Hukuku'na, 250 kadar maddesi Ticaret Hukuku'na aittir. Bahsedilen 650 madde çıkartıldığında geriye 1.201 madde kalır ki; şu anda yürürlükte olan Borçlar ve Medenî Hukuk kanunlarının toplam sayısı 1.481 maddedir. Görülüyor ki Mecelle tenkit edilecek seviyede kazuistik değildir. Kazuİstik kanuna en güzel örnek 17 binden fazla maddeyi İhtiva eden Prusya Devletleri Umumî Kanunu'dur).5
2) Mecellemin Bütün Medenî Münasebetleri Düzenlememesi:
Mecelle şahıs, aile, miras meseleleri ile aynî haklarla ilgili pek çok konuyu düzenlememiştir. Mecelle'nin bu yönüne işaret eden Velidedeoğlu, bunların fıkha ve feraize bırakıldığını söyleyerek aslında kendi tenkidini de cevaplamıştır(4)
Kişi, aile, miras, vakıf gibi konular yalnız muamelat değil, ibadet yönü de olan konulardır. Meceİle'nin hangi din ve mezhepten olursa olsun bütün kişilere uygulanabilmesi için bu yol seçilmiştir. Nitekim, Mecelle'nin mazbatasında evlenmenin hem ibadet, hem muamele niteliği taşıdığı ifade edilir. Mecelle'nin dışında kalan konularda Müslümanlar için Şer'iyye Mahkemeleri'nin, Hristiyanlar için de dinî ve ruhanî mercilerin yetkili olduğu kabul edilmişti.(5)
Velidedeoğlu'nun da işaret ettiği gibi Mecelle fıkha dayanan ve köklerini ona salmış bir teşri eserdir." Şahsın hukuku, aile hukuku ve feraiz meseleleri, zaten fıkıh barındıran bir devlet olan Osmanlı Devleti, herkesin mezhebine ve dinine saygının ifadesi olarak aile ve feraiz hukukunu düzenlememiştir.
Mecelle'nin tam bir Medenî Kanun olmasını engelleyen aile, miras gibi bölümlerin bulunmayışı ve usul hükümlerinin ise Mecelle'de yer alışı o devrin özelliğinden ve Osmanlı yargı müessesesinin yapısından kaynaklanmaktadır. Bunun sebeplerini şöylece özetleyebiliriz: Mecelle'nin hazırlandığı dönemde Osmanlı Adliyesi'nde Şer'iyye ve Nizamiye Mahkemesi ikiliği vardı. Mecelle, İslâm Hukuku'nu bilen şer'î hakimler için değil, bu hususta yetersiz olan Nizamiye Mahkemeleri hakimleri için hazırlanmıştır. Aile ve miras hükümleri Şer'iye Mahkemeleri'nin görevine dahil olduğundan Nizamiye Mahkemeleri için hazırlanan kanunda bu konulara yer verilmesine lüzum görülmemiştir. Son olarak şunu diyebiliriz ki Mecelle'nin bu şekilde tanzimi İslâm Hukuku'nun orijinal dörtlü tasnifinin gereğidir. Yani Mecelle, fıkıh kitaplarının sistemini esas alarak dört bölümden biri olan "Muamelat" başlığı altında sadece bu bölümde incelenen ser'î hükümleri kanunlaştırmıştır. Zira Aile ve Miras Hukuku muamelata dahil değildir. Nitekim bu durum, Mecelle'de de belirtilmiştir."(6)
3- Sadece Hanefî Mezhebi'nin Görüşlerinin Esas Alınması
Mecelle'ye yöneltilen tenkitlerden biri de sadece Hanefi mezhebinin görüşlerini muhtevi olmasıdır. Böylece güya diğer sünnî mezhep mensupları için sakıncalı bir durum oluşmuştur.(7)
Mecelle'de Hanefi mezhebinin esas alındığı doğrudur.(8) Fakat koyu bir mezhep taassubu ile hareket edildiği doğru değildir. Hanefi mezhebi dışındaki bir mezhebe bağlı vatandaşlar arasında meydana gelip de kendi mezheplerine göre hükme bağlanması uygun görülen konularda taraflar kendi mezheplerine mensup alimlerden birini hakem tayin edip onun hükmünü kadı marifetiyle yürürlüğe koyabiliyordu. Bunun da ötesinde Hanefi mezhebinin dışındaki mezheplerden zamana ve şartlara uygun olan görüşler padişah emriyle tüm kadılar için bağlayıcı kılınabiliyordu.(9) Diğer mezheplerin görüşlerine olan ihtiyaç Mecelle cemiyeti içinde mevzu olmuştu. Esbab-ı mucibe mazbatasından anlaşıldığına göre akitlerde şartlara mutlak bir değer verme konusunda İbni Şübrime'nin mezhebinin araştırılması ve orta bir yol olması açısından, Hanefi mezhebinin tercih edilmesi, koyu bir mezhep taassubu uygulanmadığının göstergesidir.(10)
Uygulama Hanefi mezhebine göre olmakla birlikte diğer üç mezhepten birinin görüsünün yürürlüğe konulduğuna da rastlanılmaktadır. Fetvahanenin Heyet-i İftaiye kısmı hakkındaki nizâmnâmenin 6. maddesi Osmanlı Devleti'nde ve İslâm Hukuku kodifikasyonunda mezhep taassubundan uzak olunduğuna dair bir düzenleme vardır. Bu maddeye göre.. Te'lifi mesail şubesi Hanefi mezhebince sahih kabul edilmeyen bir görüşü çağın ihtiyacına göre tercih ederse, yahut ihtiyaçların zorlaması ile diğer üç mezhebe ait görüşü uygun görüp tercih ederse, bu konuda dayandığı delilleri de içeren bir mazbata düzenler ve fetva eminine tevdi eder. Mazbatanın ihtiva ettiği görüş fetva makamınca uygun bulunarak arz ve padişah tarafından da tasdik edilirse artık yürürlüğe konmuş olur.(11)
Mecelle'de, Hanefi mezhebinin esas alınmasının taassuptan kaynaklandığı, gibi bir düşünce diğer mezhep mensupları içinde sakıncalı bir durum oluşturmamıştır. Evvelâ bir Müslüman için önemli olan kendisine tatbik edilecek kuralların İslâm Hukuku dahilinde olmasıdır. İkinci olarak uyuşmazlığına tatbik edilecek kuralların mevcut uyuşmazlığı çözecek mahiyette olmasıdır. Mecelle her İkisini de te'min etmiştir. Mezhep farklarının en önemli uygulama alanı İbadet, Ahval-i Şahsiyye, Aile ve Miras Hukuku sahasıdır. Mecelle ise bundan düzenlenmemiş uygulamaya bırakmıştır. Mecelle yürürlüğe girdikten sonra dünya hukuk aleminde ve bilhassa Hanefi mezhebinden olmayan Mısır, Şam, ve diğer İslâm ülkelerinde takdir ve şükranla karşılanmış, ilmî ve hukukî kıymeti hakkında (müspet mânâda) günlerce neşriyat yapılmış(12) ve Mecelle'nin etkileri bölümünde görüleceği gibi pek çok ülkede uygulanmıştır. Diğer mezhepler için sakıncalı bir durum oluştursaydı, aleyhinde olunması gerekmez miydi?
Mecelle'de, sadece Hanefi mezhebinin görüşlerinin yer alması onu Ticaret ve Borçlar Hukuku sahasında dar bir alana sıkıştırmıştır. Mecelle'nin mal anlayışı, akitlerin çeşitli şartlan hakkındaki sıkı hükümleri; sözleşme serbestisine göre hareket eden ticaret çevrelerinin ihtiyaçlarını karşılamaktan uzak kalmıştır. İlerleyen yıllarda ise bu durum Mecelle'nin tâ'dilini gündeme getirmiştir.(13)
Her meselenin Hanefi mezhebi içtihadına uygun düzenlenmesi yoluna gidilmeyip, diğer mezheplerden de İstifade edilmiş olsaydı yukarıda sayılan mahzurlar bertaraf edilmiş olunabilirdi.
4- Kavâid-i Külliye'nin Gerçek Mânâda Ahkâm-ı Umumiye Olmaması
Mecelle'nin başında 100 maddelik bir genel kurallar vardır. Genel kurallar o kanun da düzenlenen bütün husûsî hükümlere tatbik edilir cinsten olmalıdır. Meselâ 57. maddede, "teberru ancak kabz ile tamam olur" denilmektedir. Halbuki bu hüküm sadece hibeye müteallik bir kuraldır. Diğer akitlere şümulü yoktur. Kavaid-i Külliye içinde bu nev'iden başka hükümlerde vardır. Mecelle'nin Kavaid-i Külliyesi çoğu genel ve bazıları özel mahiyet taşıyan birtakım kaidelerin aralarında ilgi, bağlılık, ahenk gözetilmeksizin sistemsiz bir şekilde birbiri arkasında dizilmiş olmasından ibaret bir kısımdır.(14)
Mecelle'nin başındaki Kavaid-i Külliye süreklilik arz etmeyen, çoğunluk hükümleridir. Çünkü bunlar, problemleri hal ve problemlerin hükümlerini tertipte genel kıyasî metodu açıklayan fıkhın prensip fikrini ortaya koyarlar. Kıyas ise, çoğu defa bazı meselelerde, onun içindeki istisnaî hükmî adaletin gerçekleşmesini, menfaatin celbini, mefasidin defini ve güçlülüğün giderilmesini, İslâm Hukuku'nun maslahatlarına daha iyi ve daha yakın bir hâle getirilmesini ve bu meselelerdeki özel gerekler lehine istisnaî, istihsârî hükümlere ulaşmasını sağlar, onu kaldırır veya değiştirir. Bu sebeple, bu hukukî kaideler, tatbiki hükümlerin fürüundaki müstesnalardan birini nadiren kendi sahası dışında bırakır. Çünkü İslâm hukukçuları, kaidelerden müstesna olan bu füruun, ya bir diğer kaide istihraç etmeye daha layık olduğunu görmüşler, yahut da bu kaidenin özel istihsan hükümlerini gerektirdiğini kabul etmişlerdir. Bu sebeple, Mecelle, hakimlerinin hükümlerinde; hakkında hüküm verilecek hâdiselere ait özel ve genelliği ile o hâdiseyi içine alan genel bir nassa (hükme) başvurmadan sadece bu genel kaidelerden birine dayanarak karar vermesi hususunda serbest bırakmıştır.(15) Çünkü bu genel kaidelerin onların değeri ve kıymetine rağmen birçok istisnaları vardır, yani bunlar hakimler için hükümler (nasslar) değil, hukukî tefekkür için birer düsturdur.(16) Meselâ, oruçlunun bir şey yemesi orucu bozar. Çünkü genel kural, orucun sıhhati için oruçlunun bir şey yiyip içmemesidir. Fakat unutularak yemek yenirse, genel kural çiğnenmiş olur. Ama bu durumda oruç bozulur denilemez. Çünkü istihsan kuralına göre orucun bozulmaması esastır. İstihsan, genel kurala istisna getirmiştir. Genel kurallar, ihtilafa konu olan olayla birlikte ele alınmalı, olayın kendi şartlan ve olaya uygulanacak özel hükümler göz önünde tutulmalıdır. Beraatı zimmetin asıl olup (Mecelle md. 8) suçluluğu ispat edilinceye kadar herkes masumdur. Suçluluğun ispat edilmesi hâlinde ise, bu maddenin hükmü ve sanığa sağladığı koruma zırhı kalkar.
Mecelle'nin başındaki Kavaid-i Külliye Mecelle mazbatasında İfade edildiği gibi, nakli sarih olmadıkça hüküm te'sisine mesnet yapılmaz. Bu kaideler hukuk esaslarının hakimlerce kavranmasını temin eden zihnî bir temrin ifade eder.(17)
Yürürlükte olan Borçlar Kanunu ve Türk Ceza Kanunu'nun baş tarafında yer alan genel hükümler, tabi oldukları kanundaki diğer hükümlere tatbik edilsin diye konulmuştur. Meselâ BK'daki akdin kurulması genel hükümlerde düzenlenmiştir. Ayrıca BK'da düzenlenen diğer akitlerde onların kuruluşuna yer verilmemiştir. Keza, TCK'da da durum böyledir. Meselâ, genel hükümler içerisinde yer alan iştirak TCK'da düzenlenen bütün suçlara şâmildir. Mecelle'nin kavâid-i külliyesi BK ve TCK'daki genel hükümler gibi değildir. Konuluş amacı mazbatasında da denildiği gibi zihnî temrin ve hukukî tefekkürdür. Yoksa Mecelle de düzenlenen her hukukî duruma tatbik edilmek değildir. Fakat bu kurallar içinde her türlü akde ve hukukî duruma tatbik edilebilecek fevkalâde elastik kurallar da yok demek doğru olmaz.
Yukarıda Kavâid-i Külliye hakkında tenkitlerini naklettiğimiz müelliflerin, bu hükümlerin usûlü, fıkıh yönünü bilmemesi mazur görülse bile Mecelle'nin Esbabı Mucib Mazbatası'nda söylenilen niteliklerini bilmemesi veya gözardı etmesi mazur görülemez. Kavâid-i Külliye yürürlükte olan Borçlar Kanunu veya Ceza Kanunu evvelindeki genel hükümler gibi, o kanunda yer alan diğer hükümlere tatbik edilsin diye konmamıştır. Bu yüzden Kavâid-i Külliye arasında bir bağ insicam da olması gerekmez.
